Filtración
de TiSA. Los temores se confirman”
Hace
pocos días reportamos la muy probable muerte del TPP. Pero el otro tratado
comercial multilateral que amenaza vulnerar derechos en el entorno digital,
TiSA, sigue con vida. La última filtración de parte de su texto confirma algunos
de los peores temores de la sociedad civil
En Derechos Digitales –public. 2/12/16
Hace unos meses reportamos
sobre los avances en la negociación del “Trade in Services Agreement” (TiSA),
con la información a la que tuvimos acceso a través del “cuarto adjunto” en
Chile. Se trata de otro tratado negociado de espaldas a la ciudadanía. Siendo TiSA un tratado dedicado exclusivamente a
servicios, en principio no ha parecido tener capítulos con el mismo nivel de
controversia sobre TPP, como propiedad intelectual, inversiones y solución de
controversias inversionista-Estado; por esta razón, ha
pasado mucho más desapercibido para la sociedad civil y la opinión pública,
escandalizada con el TPP.
Por
lo mismo, podría suponerse que el contenido de TiSA no sería tan problemático
como el del TPP, que hace tan poco dimos por muerto. Sin
embargo, el pasado 25 de noviembre, netzpolitik.org
en conjunto con Greenpeace, filtraron
una serie de borradores de algunos anexos del tratado, que sigue en
negociación. Se trata de los anexos sobre Telecomunicaciones
y sobre Comercio Electrónico, cuestiones clave para el desarrollo de internet.
El contenido
de estos documentos es sumamente preocupante y merece un análisis en
profundidad, pues varios países latinoamericanos están participando de esta
negociación, que amenaza aspectos claves de los derechos humanos en internet.
Una mala fórmula para la
protección de intermediarios
En
una disposición recientemente propuesta por Estados Unidos, se consagra un que
puede resultar sumamente perjudicial para la libertad de expresión. El artículo
X.X (entre los artículos 11 y 12) del anexo sobre Comercio Electrónico
establece que ningún país miembro podrá considerar a un servicio de plataforma
interactiva como “proveedor de contenido” al momento de determinar la
responsabilidad en daños ocasionados por la información contenida, procesada o
distribuida a través de sus servicios. Esto es, que servicios como YouTube,
Facebook y otros no serán responsables por el contenido que sea subido a sus
plataformas por los usuarios (excluyendo las infracciones a la propiedad
intelectual, sujetas a otras reglas).
Al
permitir que las plataformas no se transformen en guardianes del contenido que
sus usuarios suben, esta cláusula es un importante resguardo para la libertad de expresión en Estados Unidos. La redacción de la propuesta parece estar
inspirada en la sección 230 de la Communication Decency Act
estadounidense. Sin embargo, la misma propuesta establece que estos mismos
intermediarios no serán responsables cuando supriman, de forma proactiva, el
acceso o disponibilidad de material “objetable o dañino”, cuando esta acción
sea realizada de buena fe. Es decir, se establece la posibilidad de que las
plataformas no sean responsables cuando retiren contenidos arbitrariamente, aun
cuando este contenido no sea ilegal.
En
casos en que el retiro de contenido afecte derechos como la libertad de
expresión, corresponde que sean entes imparciales quienes decidan, por ejemplo tribunales de justicia, y no las empresas privadas, cuyas decisiones pueden constituir
censura. En estas condiciones, la propuesta permite la censura sin atender a
los Principios de Manila. Y la misma irresponsabilidad existiría cuando el retiro o bloqueo
se produzca por medios técnicos, como ContentID. Teniendo en cuenta que cada
día más servicios acuden a algoritmos para bajar contenido, esta presunción puede proteger a los intermediarios
en casos graves de censura automatizada y arbitraria.
Neutralidad de la red, aún más
descafeinada
La
neutralidad de la red es uno de los principios básicos de internet como lo conocemos, y
consiste en que los proveedores de internet deben tratar todos los bits de
información del mismo modo, sin bloquear o privilegiar conexiones mientras no
haya fundamento legal.
En
el anexo de Comercio Electrónico (artículo 7.1 a), se reconocen los beneficios
del acceso y uso de servicios y aplicaciones en internet, sujeto a la gestión
razonable de redes. A esa “gestión razonable”, la Unión Europea propone agregar
“no discriminatoria”, como permiten varias reglas de neutralidad de la red hoy
vigentes para la gestión del tráfico de datos. No obstante, Estados Unidos y
Colombia se oponen a la incorporación de dicha expresión, mutilando así un
aspecto clave del principio de neutralidad de la red. También resulta
desconcertante que el resto de los países de América Latina, muchos de los
cuales ya cuentan con legislación que consagra la neutralidad de la red, no estén apoyando la incorporación
de este concepto clave.
Desprotección de datos personales
Uno
de los puntos más sensibles sobre TPP y TiSA ha sido el estado de la protección
de datos personales frente al defendido principio de la libertad en el flujo de
datos. En un contexto de continuo desencuentro entre la Unión Europea y Estados Unidos por la protección de
datos tras las revelaciones de Snowden, TiSA aparece como una oportunidad clave
para que la libre circulación de la información, a favor del comercio, eluda
las trabas que le significan los derechos de las personas sobre sus datos.
Al
igual que TPP, TiSA (artículo 4.3 del anexo de Comercio Electrónico) contiene
disposiciones que obligan a sus países miembro a permitir el tráfico
transfronterizo de datos personales, pero sin la obligación de certificar que
el país receptor mantiene un nivel adecuado de resguardo de la privacidad o de
protección de datos personales, sino proponiendo flexibilidades y exigencias
blandas de protección similar. El borrador filtrado también prohíbe que los
países condicionen la entrega de un servicio al hecho de que el servidor se
encuentre ubicado dentro del territorio nacional del país miembro. Aunque en
este último caso las leyes de datos personales suelen ser una limitación
válida, no todos los países cuentan con tales reglas.
¿Entorpeciendo la difusión del
software libre?
Al
igual que TPP, el anexo de Comercio Electrónico de TiSA prohíbe a sus países
miembro condicionar la comercialización de un software cuyo código sea abierto
o revelado (Artículo 6.1). Si bien el artículo 6.3 a) aclara que nada impide a
las partes negociar privada o contractualmente, a través de términos y
condiciones, que el software sea de código abierto (por ejemplo, mediante una
licencia de uso), la prohibición general significa que, de aplicarse estas
reglas a la adquisición de software por un Estado (como parece buscar la Unión
Europea en el artículo 5 a), el Estado puede encontrarse atado de manos para
implementar políticas públicas que impliquen el uso de software libre.
La
redacción de esta disposición es peor que la contenida en el TPP, el cual
(Artículo 14.17.2) restringe la aplicación de esta prohibición a productos de mercados
masivos que contengan tal programa informático, y no incluye los programas
informáticos utilizados para la infraestructura crítica de un país. La
redacción contenida en TiSA, por tanto, resta soberanía a los estados para
implementar políticas públicas relacionadas con el software libre.
Pasos a seguir
Contrario
a la creencia de que, por tratarse de un tratado dedicado a la regulación de
servicios, TiSA sería poco polémico, la filtración de estos borradores ha
confirmado que el secretismo en la negociación supone un riesgo para la
garantía de los derechos fundamentales. Debemos exigir a los gobiernos de
América Latina que levanten la voz, que negocien de manera transparente, que
abran la discusión a la ciudadanía, la academia y la sociedad civil. En lo
inmediato, deben también oponerse tenazmente a las disposiciones que vulneran
los derechos fundamentales de sus habitantes, y a aquellas disposiciones que
comprometen el ejercicio de derechos humanos en internet.
Colectivo Acción Directa Chile -Equipo Internacional
Diciembre 3 de 2016
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